Medzi najčastejšie vytýkané a nepochybne najzávažnejšie nedostatky v procese verejného obstarávania na strane obstarávateľských subjektov patrí vyžadovanie neprimeraných a diskriminačných podmienok účasti, čím sa už na začiatku procesu verejného obstarávania limituje záujem potenciálnych uchádzačov zúčastniť sa tohto procesu, obmedzuje sa účinná hospodárska súťaž a eliminuje sa tak možnosť získať ekonomicky najvýhodnejšiu ponuku. Medzi takéto neprimerané a diskriminačné podmienky, ktoré úrad zistil pri výkone dohľadu nad verejným obstarávaním v posudzovanom období, patrí napríkladvyžadovanie referencií len od určitého odberateľa (napr. len správa ciest), neopodstatnené vyžadovanie len určitého typu referencií, napr. preukazujúcich rekonštrukciu len určitého typu staviebbez posúdenia charakteru obstarávaných rekonštrukčných prác,požadovanie referencií troch poskytnutých služieb za predchádzajúce tri roky, pričom každá z týchto služieb musí byť uskutočnená za každý rok samostatne, požiadavka na preukázanie skúsenosti s realizáciou projektov v oblasti predmetu zákazky vo verejnom sektore, požiadavka, aby osoba poskytujúca svoje technické a odborné kapacity záujemcovi na preukázanie splnenia podmienok účasti týkajúcich sa technickej alebo odbornej spôsobilosti predložila zároveň doklad o oprávnení na podnikanie, požiadavka, aby skupina dodávateľov, s ktorou sa uzatvorí zmluva, vytvorila právne vzťahy výlučne podľa obchodného zákonníka a v neposlednom rade často sa vyskytujúce vyžadovanie predloženia dokladu výlučne podľa národnej legislatívy bez možnosti predložiť ekvivalentný doklad.
Uvedené je alarmujúce najmä v súvislosti s často sa vyskytujúcim zistením, že verejný obstarávateľ alebo obstarávateľ nevyhodnotil splnenie podmienok účasti vo verejnom obstarávaní v súlade s oznámením o vyhlásení verejného obstarávania a súťažnými podkladmi, pričom nevylúčil uchádzačov, resp. záujemcov, ktorí evidentne nesplnili určené podmienky účasti. Z uvedeného vyplýva, že náročnosť podmienok účasti, ktoré verejný obstarávateľ alebo obstarávateľ stanovil pri vyhlásení verejného obstarávania, sa následne neodzrkadlila aj v samotnom procese vyhodnotenia splnenia týchto podmienok, čo vyvoláva pochybnosti o potrebe stanovenia takýchto náročných podmienok. Jednoznačným odporúčaním pre obstarávateľské subjekty preto je stanoviť vždy také podmienky účasti
vo verejnom obstarávaní, ktoré sú primerané, súvisia s predmetom zákazky, neopodstatnene neobmedzujú účasť potenciálnych uchádzačov, resp. záujemcov a ktorých splnenie je obstarávateľský subjekt schopný aj po odbornej stránke vyhodnotiť (napr. ekvivalentnosť predložených dokladov k požadovaným certifikátom).
V spojitosti s určovaním podmienok účasti týkajúcich sa technickej alebo odbornej spôsobilosti zo strany verejných obstarávateľom najčastejšie sa vyskytujúcim porušením zákona o verejnom obstarávaní je vyžadovanie dokladov nad rámec taxatívnej úpravy § 28 ods. 1 zákona o verejnom obstarávaní, napr. zoznam zmlúv vypovedaných zo strany kontrolovaného, vyžadovanie zoznamu stavebných prác uskutočnených v predchádzajúcich piatich rokoch, pričom v každom roku bola požadovaná referencia v určitej konkrétnej hodnote, ako aj vyžadovanie dôkazu na preukázanie zavedenia environmentálneho manažérstva pri zákazkách na dodanie tovaru.
V súvislosti s určovaním podmienok účasti vo verejnom obstarávaní verejnými obstarávateľmi úrad tiež odporúča
V opačnom prípade hrozí, že predložené žiadosti o účasť a ponuky sa stanú neporovnateľnými, resp. údaje v nich uvedené budú objektívne nepreskúmateľné.
Rovnako frekventovanými sú však aj nedostatky vyskytujúce sa v procese hodnotenia splnenia podmienok účasti vo verejnom obstarávaní, ktorými sú najmäakceptovanie preukázania realizácie stavebných prác len čestných vyhlásením uchádzača/záujemcu bez preukázania dôvodu, prečo nebolo možné získať potvrdenie odberateľa podľa § 28 ods. 1 písm. a) alebo b) zákona o verejnom obstarávaní, a to ani na základe žiadosti o vysvetlenie, resp. doplnenie predložených dokladov, ďalej akceptovanie celej hodnoty referenčných stavebných prác predložených v rámci zoznamu uskutočnených stavebných prác, i keď tieto presahovali požadované obdobie predchádzajúcich piatich rokov alebo pokrývali aj iné ako požadované činnosti týkajúce sa predmetu zákazky alebo boli realizované v združení aj s inými spoločnosťami, pričom verejný obstarávateľ nevyužil možnosť požiadať záujemcov o vysvetlenie, resp. doplnenie predložených dokladov, ako aj akceptovanie predloženého prísľubu podľa § 27 ods. 2 alebo § 28 ods. 2 zákona o verejnom obstarávaní, aj keď z neho nevyplýva reálna dispozícia s kapacitami inej osoby, ktorá poskytla záujemcovi/uchádzačovi doklady na preukázanie ekonomického alebo finančného postavenia a technickej alebo odbornej spôsobilosti, pričom verejný obstarávateľ nevyužil ani možnosť požiadať záujemcu/uchádzača o vysvetlenie, resp. doplnenie predloženého dokladu.
Predmetné nedostatky v procese určovania podmienok účasti vo verejnom obstarávaní a následne v procese hodnotenia ich splnenia zo strany verejného obstarávateľa,
resp. obstarávateľa úrad zdôrazňuje najmä z dôvodu, že môžu mať za následok skutočnosť, že uchádzači a záujemcovia, ktorí sa zúčastnili procesu verejného obstarávania, nie sú hodnotení objektívne z hľadiska ich schopnosti splniť obstarávaný predmet zákazky, prípadne nie sú hodnotení z pohľadu splnenia identických podmienok, čo predstavuje porušenie princípu rovnakého zaobchádzania s uchádzačmi a záujemcami v procese verejného obstarávania ustanoveného v § 9 ods. 4 zákona o verejnom obstarávaní, ako aj v smerniciach EÚ pre oblasť verejného obstarávania.
V súvislosti s hodnotiacim procesom uskutočňovaným verejným obstarávateľom,
resp. obstarávateľom úrad dáva do pozornosti najmä ustanovenia § 33 ods. 4 a § 42 ods. 2 zákona o verejnom obstarávaní, upravujúce inštitút vysvetlenia a doplnenia dokladov predložených za účelom preukázania splnenia podmienok účasti a inštitút vysvetlenia ponuky. Uvedené inštitúty predstavujú významný nástroj hodnotiaceho procesu, umožňujúci odstrániť prípadné pochybnosti o splnení vyhodnocovaných podmienok a požiadaviek v prípadoch, keď tieto nie je možné jednoznačne posúdiť. Ich využitie v praxi je však stále nízke a mnohí verejní obstarávatelia, resp. obstarávatelia prioritne pristupujú k vylúčeniu uchádzača,
resp. záujemcu, a to aj v prípadoch, keď predložené podklady nasvedčujú, že tento mohol splniť stanovené podmienky a požiadavky. Podľa rozhodovacej činnosti úradu (pravidelne zverejňovanej na jeho webovom sídle www.uvo.gov.sk) verejný obstarávateľ,
resp. obstarávateľ má pristúpiť k vylúčeniu uchádzača z procesu verejného obstarávania, až po dôkladnom zhodnotení a preskúmaní všetkých relevantných skutočností, nakoľko vylúčenie predstavuje najtvrdší zásah do práva uchádzača zúčastniť sa verejného obstarávania, môže predstavovať popretie jedného zo základných princípov zákona
o verejnom obstarávaní, a to princípu hospodárnosti verejného obstarávania a verejný obstarávateľ, resp. obstarávateľ by mal preto využiť všetky možnosti na preskúmanie skutočnosti, či uchádzač určenú podmienku alebo požiadavku splnil a nevylúčiť ho z procesu verejného obstarávania bez preverenia tejto skutočnosti. Medzi takéto prípady patrí napríklad vylučovanie uchádzačov pre formálne nedostatky ponuky ako nesplnenie požiadaviek na predmet zákazky v prípadoch, keď je preukázané, že mohlo ísť o zrejmé chyby v písaní alebo počítaní.
Vzhľadom na opakujúce sa porušenia zákona o verejnom obstarávaní týkajúce sa vypracovania opisu predmetu zákazky a vyskytujúce sa pri viacerých operačných programoch, je nevyhnutné opätovne pripomenúť, že k porušeniu princípu nediskriminácie a rovnakého zaobchádzania s uchádzačmi a záujemcami môže dôjsť aj koncipovaním opisu predmetu zákazky spôsobom, ktorý nenapĺňa podmienku jednoznačnosti, úplnosti a nestrannosti podľa § 34 zákona o verejnom obstarávaní. Predmetné ustanovenie pritom vychádzajúc zo zásady technickej neutrality obstarávaných tovarov, služieb a stavebných prác jednoznačne ustanovuje, že predmet zákazky musí byť opísaný na základe technických požiadaviek, a to odkazom na technické špecifikácie a/alebo na základe výkonnostných a funkčných požiadaviek. Uvedené implikuje skutočnosť, že
Úrad v súvislosti so spomínaným princípom nediskriminácie uvádza, že zákaz diskriminácie, definovaný judikatúrou Súdneho dvora EÚ, zahŕňa jednak zákaz diskriminácie zjavnej, teda rozdielneho zaobchádzania s jednotlivcom v porovnaní s celkom, ale aj zákaz diskriminácie skrytej, pokiaľ táto vedie v podstate k obdobným právom zakázaným dôsledkom (v oblasti verejného obstarávania poškodzovanie hospodárskej súťaže a konkurenčného prostredia medzi záujemcami alebo uchádzačmi). V posudzovanom období úrad pri výkone dohľadu nad verejným obstarávaním zistil prípady spájania zákazky
na uskutočnenie stavebných prác s dodávkou tovarov, nie nevyhnutných na realizáciu zákazky na uskutočnenie stavebných prác, v rámci jednej zákazky. V predmetnej súvislosti je potrebné uviesť, že v dôsledku spojenia predmetov zákazky (uskutočnenia stavebných prác a dodávky tovaru, ktorá nie je nevyhnutne potrebná na realizáciu samotných stavebných prác), mohlo prejaviť záujem o účasť v takomto verejnom obstarávaní menej záujemcov, ako by tomu bolo v prípade, keby bolo umožnené predkladať ponuky samostatne na jednotlivé časti predmetu zákazky, resp. v samostatných verejných obstarávaniach. Úrad má za to, že v tomto prípade mohli byť diskriminovaní a od účasti v súťaži odradení potenciálni záujemcovia, ktorí sa zaoberajú napr. len dodávkou tovaru, a nie aj realizáciou stavebných prác, teda môžu poskytnúť len jednotlivé plnenia, nie všetky, ktoré sú predmetom zákazky. V dôsledku takto vymedzeného „spojeného“ predmetu zákazky tak môže dôjsť k obmedzeniu konkurenčného prostredia medzi dodávateľmi, a tým aj hospodárskej súťaže.
Osobitným nedostatkom v postupoch verejného obstarávania je absolútna nepreskúmateľnosť hodnotiaceho procesu na strane verejného obstarávateľa alebo obstarávateľa. Ide najmä o prípady vyskytujúce sa v postupe užšej súťaže, keď záujemcovia s cieľom byť vybratí do obmedzeného počtu uchádzačov, ktorí budú vyzvaní na predloženie ponuky, predkladajú veľký počet dokladov preukazujúcich splnenie podmienok účasti.
Ide najmä o vysoký počet referenčných listov o realizácii rovnakého alebo obdobného predmetu zákazky v uplynulých rokoch, pričom zo zápisnice verejného obstarávateľa alebo obstarávateľa z hodnotiaceho procesu nie je možné zistiť, ktoré z predložených referenčných listov vyhodnotil ako spĺňajúce stanovené podmienky a ktoré, naopak, vyhodnotil ako neakceptovateľné v predmetnom procese verejného obstarávania. V prípadoch, keďverejný obstarávateľ, resp. obstarávateľ v zápisnici z vyhodnotenia neuviedol, ktoré zo záujemcami deklarovaných referenčných listov akceptoval, resp. neakceptoval na účely uplatnenia výberového kritéria a na základe akých skutočností dospel k záveru o akceptovaní,
resp. neakceptovaní jednotlivých referenčných listov, nie je možné verifikovať správnosť postupu verejného obstarávateľa, resp. obstarávateľa pri uplatnení výberového kritéria
vo vzťahu k týmto referenčným listom, čo má za následok, že jeho úkony nie sú v súlade
s princípom transparentnosti verejného obstarávania. Povinnosť transparentnosti totiž podľa judikatúry Súdneho dvora EÚ zabezpečuje pre každého potenciálneho uchádzača adekvátny stupeň zverejnenia, umožňujúci sprístupnenie trhu služieb konkurencii, ako aj kontrolu nestrannosti postupov.
Uvedený princíp pritom predstavuje jeden zo základných interpretačných kľúčov
k jednotlivým ustanoveniam zákona o verejnom obstarávaní a je ho potrebné subsidiárne aplikovať na ktorýkoľvek úkon verejného obstarávateľa, resp. obstarávateľa. Nesúladu s princípom transparentnosti verejného obstarávania sa preto verejný obstarávateľ,
resp. obstarávateľ dopustí aj vtedy, ak zruší verejné obstarávanie bez odôvodnenia takéhoto postupu (a to najmä v štádiu po otváraní ponúk a zverejnení návrhov jednotlivých uchádzačov) alebo nepredloží úradu dôkaz na preukázanie opodstatnenosti zrušenia verejného obstarávania. Apelujúc na verejných obstarávateľov, resp. obstarávateľov úrad zdôrazňuje, že k nesúladu s povinnosťou transparentnosti dochádza aj vtedy, ak verejný obstarávateľ,
resp. obstarávateľ nepredloží úradu kompletnú dokumentáciu z procesu verejného obstarávania na účely výkonu dohľadu nad verejným obstarávaním.
V súvislosti s použitím postupu rokovacie konanie bez zverejnenia, ktoré je najmenej transparentným postupom verejného obstarávania, nakoľko sa pri jeho použití len v obmedzenej miere (ak vôbec) uplatňuje princíp hospodárskej súťaže, úrad poukazuje
na skutočnosť, že dôkazné bremeno preukázania splnenia zákonnej podmienky na jeho použitie spočíva na verejnom obstarávateľovi, resp. obstarávateľovi. V posudzovanom období úrad pri viacerých kontrolovaných verejných obstarávaniach zistil, že dôvodom pre použitie tohto postupu je nedostatočná resp. zanedbaná príprava pôvodného procesu verejného obstarávania, prípadne zmena pôvodných požiadaviek na predmet zákazky zo strany verejného obstarávateľa alebo obstarávateľa v priebehu realizácie obstaraného plnenia, čo má za následok obstarávanie doplňujúcich stavebných prác alebo služieb nezahrnutých
do pôvodnej zmluvy. Tieto však vzhľadom postupom rokovacieho konania bez zverejnenia možno obstarať len v prípade, ak potreba doplňujúcich stavebných prác alebo služieb vyplynula dodatočne (t. j. po ukončení procesu verejného obstarávania na pôvodný predmet zákazky) z nepredvídateľných okolností. Existenciu okolností nepredvídateľného charakteru však verejný obstarávateľ, resp. obstarávateľ často nie je schopný preukázať.
Povinnosť reštriktívneho výkladu podmienok na použitie rokovacieho konania
bez zverejnenia, vyplývajúcu z konštantnej judikatúry Súdneho dvora EÚ, je potrebné akcentovať aj vo vzťahu k aplikácii tohto konania na uzavretie zmluvy s víťazom súťaže návrhov po jej ukončení. Vo svojej rozhodovacej praxi sa úrad v uplynulom období stretol s viacerými prípadmi použitia súťaže návrhov aj na obstaranie predmetov zákazky, ktoré nie je možné považovať za písomne alebo graficky vyjadrený výsledok vlastnej intelektuálnej činnosti účastníka, a teda za návrh v zmysle § 103 ods. 2 zákona o verejnom obstarávaní.
Ide napríklad o dodávku hardvéru, zabezpečenie vlastnej výroby a dodávky informačných materiálov, reklamných predmetov, ako aj zabezpečenie zverejnenia tlačových správ
a PR článkov, ktoré predstavujú už samotnú realizáciu predmetu zákazky. Takéto predmety zákazky preto ani nemôžu byť predmetom súťaže návrhov a následného rokovacieho konania bez zverejnenia so záujemcom, ktorého návrh vyhodnotila porota ako víťazný alebo jeden z víťazných v súťaži návrhov.
Ďalšie identifikované nedostatky: